22 de octubre de 2012
Introducción
Este ensayo explora algunos de los problemas jurídico-penales más
sobresalientes que se desprenden de la interconexión entre el derecho penal y
la neurociencia en nuestros días. Busca romper algunos de los paradigmas
comúnmente aceptados del derecho penal, y plantea nuevos ángulos de comprensión
de la difícil relación entre la neurociencia, como rama del conocimiento
eminentemente científica, y el derecho penal y sus distintas categorías, como
fenómeno y sistema social, construido sobre elementos normativos, valorativos y
sociales.
En general, este documento defiende las siguientes ideas:
(i)
La neurociencia está generando
las bases para una verdadera revolución copernicana del derecho penal, tal como
lo conocemos actualmente,
(ii)
El determinismo que la
neurociencia contemporánea tiende a demostrar afecta el componente subjetivo de
la tipicidad (la culpabilidad), y en particular el dolo, y no la imputabilidad,
entendida esta como conciencia de la antijuridicidad,
(iii)
La situación descrita en la
idea (ii) podrá desembocar en (a) la proliferación de una nueva categoría de
causales de exclusión o ausencia de la responsabilidad penal, que tienen
relación directa con los mecanismos neurológicos y bioquímicos con que el autor
del acto lesivo toma la decisión de realizarlo, o (b) en una nueva corriente
que defiende la ausencia del elemento subjetivo de la tipicidad en la
estructura del delito como defensa del reo en ciertos casos, y
(iv)
Partiendo de lo anterior, se
abre la puerta para un derecho penal compatible simultáneamente con (a) el
progreso de la neurociencia y la creciente evidencia de que el ser humano en
muchos casos no toma decisiones libremente, sino que está orgánica y
fisiológicamente determinado, y (b) con los principios de una sociedad
democrática y liberal.
Cada una de estas ideas será desarrollada
brevemente en sendos capítulos, finalizando en un capítulo corto de
conclusiones.
*
(i)
La neurociencia está generando las bases para una verdadera
revolución del derecho penal, tal como lo conocemos actualmente
La acelerada evolución de la neurociencia
durante las últimas décadas ha causado un fuerte impacto sobre el derecho
penal. Por un lado, algunos neurocientíficos han incursionado en el mundo del
derecho penal, intentando realizar un aporte a la larga discusión entre determinismo
e indeterminismo, y a la evolución de algunas categorías centrales a la
estructura dogmática del delito tales como el libre albedrío, la imputabilidad
y la culpabilidad. Por el otro, algunos penalistas han empezado a utilizar con
mayor insistencia los descubrimientos de la neurociencia en sus estudios.
Autores como Bernardo Feijoo[1]
y Agustín Jorge Barreiro han realizado algunos escritos interesantes en la
materia recientemente.
La neurociencia está ayudando
significativamente a responder desde un nuevo ángulo viejas preguntas de la
mayor envergadura para una sociedad democrática tales como las siguientes: ¿por
qué razones debemos castigar a los ciudadanos con pena de cárcel? ¿sólo podemos
castigar a una persona que realizó la conducta reprochable si actuó libremente?
¿es posible afirmar que los seres humanos están determinados y no pueden actuar
libremente? ¿en ese caso, qué debemos hacer con esas personas? ¿qué razones nos
justifican para imponer medidas de seguridad sobre ellos?
Por lo anterior, los progresos de la
neurociencia pueden influir decididamente en un posible resurgimiento de la
corriente positivista del siglo XIX de Lombroso, quien creía que defectos
congénitos del ser humano permitían catalogar a algunos hombres como peligrosos
y a otros como no peligrosos. La escuela positiva, en particular la línea
médica de Lombroso, en la práctica llevaba a la idea subsiguiente según la
cual, identificando las anomalías físicas de un individuo, sería posible
imponer sobre él las medidas necesarias para evitar el riesgo que generaba para
la sociedad.
Sin embargo, tal como se anunció en la
introducción de este documento, más adelante se defenderá la idea de que
derecho penal puede beneficiarse de los avances de la neurociencias,
conservando el equilibrio con los valores de una sociedad democrática y
liberar, y alejándose de las consecuencias peligrosistas del positivismo
decimonónico italiano.
De lo contrario, tendríamos que admitir que
nos encontramos frente a un panorama oscuro, que nos podría llevar a la
configuración futura de una sociedad similar a la reflejada en la anti-utopía
pseudo-totalitaria retratada por Philip K. Dick en Minority Report[2],
obra de ficción en la cual la sociedad logra liberarse del crimen por medio de
unos seres semi-divinos que logran identificar y facilitar la captura de los
delincuentes potenciales con anterioridad al momento de la comisión del crimen,
e incluso con anterioridad al surgimiento de la idea criminal.[3]
Pienso que la neurociencia tiene otro camino,
compatible con los valores de una sociedad democrática y liberal, tal como
explicaré en el cuarto capítulo de este ensayo, aunque no debería extrañarnos
que personas con poder busquen recurrir a ella para justificar prácticas
represivas y de control contra sujetos potencialmente conflictivos que tengan la
tendencia de modificar o subvertir el orden político, cultural, social o
económico vigente.[4]
Por otro lado, en los años por venir será
normal observar que los estrados judiciales sean invadidos por
neurocientíficos, quienes en calidad de peritos disertarán sobre algunos
aspectos cerebrales de los reos del proceso penal, con el ánimo de demostrar su
culpabilidad o inculpabilidad, según sea su interés y el pagador de turno.
En síntesis, los avances de la neurociencia
con seguridad se harán sentir con fuerza creciente en cuatro frentes:
Primero, en el plano de la política criminal,
en donde será factible encontrar personas que defenderán con ahínco un cierto
sistema del derecho penal del enemigo, de conformidad con el cual algunas
personas, con ciertos rasgos o anomalías, deberían ser tratados como posibles
seres antisociales; segundo, en estrecha relación con el primero, en el plano
de la creación normativa, en donde los nuevos descubrimiento podrán tener un
impacto sobre la estructura dogmática del delito, las causales de exclusión del
dolo, la culpabilidad o la antijuridicidad, y las medidas de seguridad,
descritas en los códigos penales; tercero, en los estrados judiciales y
sentencias de las cortes; y cuarto, en la sociedad, que será el termómetro
último del cambio derivado de todo lo anterior.
(ii)
Revolcón de las categorías de imputabilidad, culpabilidad y dolo,
con base en el determinismo demostrado por la neurociencia
Los aportes de la neurociencia son la base de
una auténtica revolución – todavía en camino – de la dogmática penal. Entre
otras consecuencias, pienso que el determinismo que la neurociencia tiende a
demostrar afecta el componente subjetivo de la tipicidad (la culpabilidad), y
en especial el dolo, y no la imputabilidad, entendida esta como conciencia de
la antijuridicidad.
Para efectos de este ensayo – buscando limitar
el alcance de mi anterior afirmación – pongo como ejemplo el caso de un tipo de
psicópatas, los asesinos en serie, considerados generalmente como personas
imputables, con plena capacidad de culpabilidad.
En contra de esa forma de ver a los asesinos
en serie, creo que éstos – si bien son imputables – podrían no ser culpables.
La imputabilidad, entendida como conciencia de la antijuridicidad está presente
en todos los psicópatas. Ellos saben que su conducta es antijurídica y reprochable
según los valores vigentes de la sociedad, pero no les importa.[5]
La cuestión de la responsabilidad penal de
los psicópatas, planteada en esos términos, no reviste en mi criterio mayor
dificultad: el psicópata debería ser castigado como cualquier otro individuo de
la sociedad. El problema surge, realmente, al examinar la culpabilidad de su
conducta.
La culpabilidad, como elemento subjetivo de
la tipicidad de la conducta y en su condición de elemento sine qua non del delito, no está presente, en mi criterio, en este
tipo de casos. Si bien el autor actúa dolosamente, entendiendo por dolo la
voluntad y deseo de realizar la conducta antijurídica[6],
existen razones poderosas para creer que ese dolo criminal está previamente inducido
por procesos neuroquímicos, biológicos, cerebrales u orgánicos, de los cuales
el psicópata difícilmente puede escapar.
Es decir, el dolo que el derecho penal ha
considerado como una de las formas plenas de culpabilidad, es en realidad un
dolo intrascendente, que no es fruto de un proceso mental libre y autónomo,
sino inducido por factores ajenos al control del criminal. El hecho de que el
autor del hecho crea que actúa
libremente es indiferente. La neurociencia ha probado suficientemente que la creencia
de que actuamos libremente es un engaño inducido por el cerebro y la
mente. El autor del delito cree que
decide, y en efecto es posible que lo haga, pero su decisión ya está
condicionada desde antes por factores que le anteceden y que escapan a su control.[7]
Así las cosas, el dolo penal (entendido como
la intención y voluntad de actuar en cierto sentido), como por ejemplo, la
intención y voluntad de violar y matar a una mujer, si bien está presente en
los crímenes perpetrados por los asesinos en serie, no responde necesariamente a
una decisión libre y consciente del asesino, sino que puede desprenderse de
procesos psiquicoquímicos y neuronales que le anteceden y le trascienden, de
los cuales no puede escapar. El asesino en serie puede “decidir” matar, pero la neurociencia ha
abierto una puerta que hace plausible afirmar que esa decisión de matar está condicionada (y
tomada) previamente por su cerebro.
Es posible que sea por eso que algunos asesinos
en serie como Ted Bundy confiesen abiertamente que después del acto violento
sienten un cierto sentido de culpa intensa, seguido por un renovado e intenso
deseo de realizar otro acto violento de similar naturaleza, el cual los lleva a
“decidir” cometer un nuevo crimen.
En síntesis, mi argumento es que los asesinos
en serie, si bien toman decisiones, con la intención y voluntad de cometer sus
crímenes, no actúan en realidad libremente. Su toma de decisiones no es libre,
sino determinada por factores ajenos a su control. Así las cosas, ellos actúan
con lo que acá llamaré dolo aparente,
en contraposición a lo que llamaré dolo real.
Esta conclusión, evidentemente, implica que
el asesino en serie no puede ser culpable, al no haber actuado con dolo real, sino con dolo aparente, causado por factores completamente ajenos a su
control; lo cual no es óbice para que sea considerado imputable, puesto que
actúa con consciencia de antijuridicidad, pero sin poder controlar los factores
que detonan su “decisión” de comportarse en determinada forma.[8]
Si aceptamos esta conclusión como válida,
tendremos que hacernos una nueva serie de preguntas: ¿qué debemos hacer con los
asesinos en serie? ¿cómo debemos tratarlos en los procesos penales? ¿qué
medidas deberíamos imponer para proteger a la sociedad? ¿es posible impulsar
una teoría preventiva que nos permita evitar que asesinos en potencia inicien
la comisión de crímenes? No intentaré dar algunas respuestas a estas preguntas
en lo que queda de este documento, pero quien quiera profundizar en el estudio
de esta materia encontrará en ellas un fructífero campo de análisis.
(iii)
¿Surgimiento de una nueva categoría de causales de exclusión de la
responsabilidad penal o afectación del elemento subjetivo de la tipicidad
penal?
De ser cierto lo que he explicado en el capítulo
(ii) precedente, tendremos que dar un paso adelante y preguntar qué
consecuencias puede tener la teoría del dolo
aparente sobre la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad e
imputabilidad). Creo que la teoría del dolo
aparente, apoyada sobre los descubrimientos de la neurociencia, puede ser
la base de dos corrientes de pensamiento contradictorias.
Primero, con base en la teoría del dolo aparente podría excluirse la
responsabilidad penal de un psicópata, que aún actuando dolosamente (con dolo
aparente), no sería responsable de los procesos cerebrales que lo indujeron a
tomar una determinada decisión conducente al delito.[9]
Así, la teoría del dolo aparente abriría la puerta para una nueva categoría de
causales de exclusión de la responsabilidad penal, similar a la exclusión de la
responsabilidad penal por causales tales como el estado de necesidad o la coacción
insuperable, contempladas por el artículo 32 del Código Penal colombiano
(Ley 599 de 2000). Es decir, aun habiendo cometido un delito, el psicópata no podría
ser sancionado penalmente debido a la configuración de una causal de ausencia
de responsabilidad penal.
Segundo, con argumentos de mayor peso, podría
conducir a una corriente de pensamiento según la cual el psicópata podría ser
absuelto simple y llanamente por la ausencia de tipicidad de su conducta, debido
a que el dolo acompañante de la acción es simplemente un dolo aparente, es decir, un dolo intrascendente para el derecho
penal, y no un dolo pleno, profundo,
real.
En síntesis, en el primer caso, el psicópata
no sería sancionado debido a la configuración de una causal de ausencia de
responsabilidad penal, a pesar de considerarse que su conducta es delictiva;
mientras que en el segundo caso, el psicópata no sería sancionado debido a que
su conducta es atípica, al no haber sido realizada con dolo pleno.
Ahora bien, es justo advertir desde ya que la
teoría del dolo aparente puede poner
a tambalear toda la teoría del dolo pleno
(esto es, la teoría predominante y más actual del dolo entendido como voluntad
e intención consciente dirigida a la realización de la conducta típica) y de la
estructura misma de la tipicidad y de sus factores subjetivos como elementos
del delito, no sólo en los casos de psicopatías, sino en la inmensa mayoría de
casos de relevancia para el derecho penal.
El dolo
aparente probablemente seguirá siendo relevante en el marco de un sistema funcional
y preventivo general del delito, pero también puede pasar a ser considerado
como un fantasma útil del pasado, necesario para la conservación del
orden jurídico social, pero incapaz de sostener sobre sus hombros una
estructura sólida y coherente de la teoría del delito y de la pena.
La paradoja consiste en que, a pesar de todo
lo dicho, la primera vertiente es probablemente la única viable. Está
construida sobre una ficción social (el dolo aparente como un fenómeno
normativo y no científico), que a pesar de serlo, es indispensable para
garantizar la supervivencia del ecosistema social y de sus mecanismos de
contención y represión.
(iv)
Compatibilidad del derecho penal con el progreso de la neurociencia y
los principios de una sociedad democrática y liberal
La sola idea de un resurgimiento de la
escuela positiva italiana de Lombroso aterroriza a los partidarios de las
corrientes garantistas, democráticas y liberales del derecho penal. Es punto
común escuchar a algunos penalistas sostener que la relación entre la
neurociencia y el derecho penal puede conducir fatalmente al renacimiento de
corrientes peligrosistas, que defienden la idea del derecho penal de autor.
Sin embargo, en sentido contrario, pienso que
las reflexiones y conclusiones presentadas en los capítulos precedentes
contribuyen a demostrar que sí es posible configurar una visión del derecho
penal compatible simultáneamente con (a) los avances de la neurociencia y la
creciente evidencia de que el ser humano en muchos casos no toma decisiones
libremente, sino que está orgánicamente y socialmente determinado, y (b) con
los principios de una sociedad democrática y liberal.
Lo importante es que los aportes de la
neurociencia sean utilizados para reforzar una estructura garantista del
derecho penal y no una estructura peligrosista. Esto se puede hacer reservando el
impacto de la neurociencia al marco de las posibles alternativas descritas en
los capítulos precedentes; bien sea como una nueva categoría de causales de
ausencia de la responsabilidad penal, o
como una nueva forma de aproximación a la noción de dolo, el cual se divide en
la noción de dolo aparente y de dolo pleno.
Esa reserva cuidadosa implica que la política
criminal no debería avanzar hacia la construcción de anti-utopías como la
descrita en Minority Report, sino que
debería soportar, con resignación y estoicismo, la existencia del delito como inevitable
fenómeno histórico y social. Debería partir de la idea de que es materialmente
imposible detener el delito como fenómeno social, y que lo mejor que podemos
hacer es esperar a que ocurra, y tomar las medidas necesarias para evitar su
repetición.
Pero lo anterior debería hacerse imponiendo
penas o medidas de seguridad, según sea el caso, sobre aquellas personas que sean
un peligro probado para la sociedad,
buscando con ello evitar la vulneración de bienes jurídicos tutelados por el
ordenamiento jurídico. Esas penas y medidas de seguridad deberán ser creativas,
flexibles y deberían ser capaces de responder a diferentes tipos de casos,
personas y condiciones neurológicas y psicológicas de los autores de las
conductas antijurídicas.
El reto por construir un sistema de medidas
de seguridad, enteramente diferente al actual, más humano y más justo, es
inmenso.
Conclusiones
A modo de conclusión, es necesario insistir
en que la neurociencia está avanzando a pasos agigantados. Sus más recientes
descubrimientos están generando un impacto, aún incipiente sobre el derecho
penal, pero con el paso del tiempo, esa influencia será cada vez mayor. En especial,
esa influencia será muy marcada en el campo de las causales de ausencia de
responsabilidad penal y en la estructura del delito.
Si bien lo lógico sería que el impacto más
relevante se diese sobre la estructura del delito, y en especial, en el dolo
como elemento de la tipicidad penal, lo cierto es que – partiendo de las
características y limitaciones cognitivas del derecho penal, y de su función normativa
y preventivo general – lo esperable es que los descubrimientos de la
neurociencia se hagan sentir especialmente en una ampliación de las causales de
exclusión de la responsabilidad penal.
El primer reto restante residiría en la
necesidad de explicar por qué razón a las personas beneficiadas con una de esas
causales de exclusión de responsabilidad, o con la idea de que su conducta fue
acompañada solamente de dolo aparente,
debería imponérseles de todos modos una medida de seguridad. El segundo reto
restante, residiría en la necesidad de crear un sistema moderno, creativo y
flexible de penas y medidas de seguridad, que responda adecuadamente a los
diferentes tipos de conductas delictivas y de motivaciones, determinadas o
libres, conscientes o inconscientes, de aquellas.
Twitter: @camiloencisov
E-mail: camiloencisov@yahoo.com
*
Bibliografía
Marcelo Tenca, Adrián. Imputabilidad del
psicópata. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2009.
Roxin, Claus. Derecho penal general. 2011.
Sandoval Fernandez, Jaime. Causales de
ausencia de responsabilidad penal. En: Revista de derecho, 19. Universidad del
Norte.
Delgado Calderón, Ivannia. El dilema del
derecho penal y las neurociencias: ¿libre albedrío o determinismo?
Pardo, Michael y Patterson, Dennis. Fundamentos
filosóficos del derecho y la neurociencia. En InDretPenal: Revista para el
Análisis del Derecho, número 2, abril. Barcelona. 2011. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3637040.
Pérez, Mercedes. Fundamento y fines del
derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la neurociencia. En
InDretPenal: Revista para el Análisis del Derecho, número 2, abril. Barcelona. 2011.
Punset, Eduard. Antes y después de conocer el
cerebro. Catálogo en línea (archivo de video). 2011.
[1] Feijoo
Sánchez, Bernardo. Derecho penal y neurociencias: ¿una relación tormentosa?.
En: Derecho Penal Contemporáneo (Revista Internacional). Legis. Bogotá,
Colombia. Abril-Junio 2012. Pp. 5-80.
[4] Es muy
conocida la práctica común de manipular la mente y vida del ser humano por los
medios más variados. Al respecto, ver la obra de Michael Hardt, Antonio Gramsci
o Michel Foucault, sobre el biopoder y conceptos análogos.
[5] Según
Marcelo Tenca: “Desde una perspectiva sociológica, en 1948 Gough consideró al
psicópata como aquel que carece de empatía, de ponerse en el lugar de los
demás, que puede verbalizar todos los principios morales y sociales, pero no
parece comprenderlos de la forma en que lo hacen los demás. Conoce las
expectativas de la sociedad, pero es insensible a ellas.” Marcelo Tenca, Adrián. Imputabilidad del
psicópata. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2009. P. 6.
[7] Al respecto, Feijoo concluye que: “Existe todo un cuerpo de
investigación de acuerdo con el cual personas que ejecutan actos mediante
estimulaciones cerebrales externas tienen la sensación de que el movimiento es
fruto de un acto deliberado e, incluso, llegan a justificar por qué actuaron de
esa manera. Mediante estimulación magnética (mediante un generador de campos
electromagnéticos) se pueden estimular determinadas áreas del cerebro,
manteniendo los sujetos sometidos al experimente de la percepción de que eran
ellos quienes de forma absolutamente libre realizaban los movimientos. Todo
ellos junto con otro tipo de experimentos demuestra que la experiencia
subjetiva de voluntad libre puede surgir independientemente de cuáles sean las
fuerzas causantes de la conducta.” Pp. 44 y 45.
[8] Vale la
pena ver la intersante entrevista dada por Ted Bundy horas antes de su muerte
en el siguiente link: http://www.youtube.com/watch?v=xzYvtF_ukoQ
[9] A una
conclusión similar llega Bernardo Feijoo, aunque con un punto de partido un
poco diferente. “Influencia de las
neurociencias en la imputabilidad penal”. En: Revista de Derecho Penal
Internacional. Legis. 2012.
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