domingo, 15 de junio de 2014

Neurociencia, dogmática penal y psicopatía: nuevos caminos y tendencias

22 de octubre de 2012

Introducción

Este ensayo explora algunos de los problemas jurídico-penales más sobresalientes que se desprenden de la interconexión entre el derecho penal y la neurociencia en nuestros días. Busca romper algunos de los paradigmas comúnmente aceptados del derecho penal, y plantea nuevos ángulos de comprensión de la difícil relación entre la neurociencia, como rama del conocimiento eminentemente científica, y el derecho penal y sus distintas categorías, como fenómeno y sistema social, construido sobre elementos normativos, valorativos y sociales.

En general, este documento defiende las siguientes ideas:

(i)              La neurociencia está generando las bases para una verdadera revolución copernicana del derecho penal, tal como lo conocemos actualmente,

(ii)            El determinismo que la neurociencia contemporánea tiende a demostrar afecta el componente subjetivo de la tipicidad (la culpabilidad), y en particular el dolo, y no la imputabilidad, entendida esta como conciencia de la antijuridicidad,

(iii)           La situación descrita en la idea (ii) podrá desembocar en (a) la proliferación de una nueva categoría de causales de exclusión o ausencia de la responsabilidad penal, que tienen relación directa con los mecanismos neurológicos y bioquímicos con que el autor del acto lesivo toma la decisión de realizarlo, o (b) en una nueva corriente que defiende la ausencia del elemento subjetivo de la tipicidad en la estructura del delito como defensa del reo en ciertos casos, y

(iv)           Partiendo de lo anterior, se abre la puerta para un derecho penal compatible simultáneamente con (a) el progreso de la neurociencia y la creciente evidencia de que el ser humano en muchos casos no toma decisiones libremente, sino que está orgánica y fisiológicamente determinado, y (b) con los principios de una sociedad democrática y liberal.
Cada una de estas ideas será desarrollada brevemente en sendos capítulos, finalizando en un capítulo corto de conclusiones.

*

(i)              La neurociencia está generando las bases para una verdadera revolución del derecho penal, tal como lo conocemos actualmente
La acelerada evolución de la neurociencia durante las últimas décadas ha causado un fuerte impacto sobre el derecho penal. Por un lado, algunos neurocientíficos han incursionado en el mundo del derecho penal, intentando realizar un aporte a la larga discusión entre determinismo e indeterminismo, y a la evolución de algunas categorías centrales a la estructura dogmática del delito tales como el libre albedrío, la imputabilidad y la culpabilidad. Por el otro, algunos penalistas han empezado a utilizar con mayor insistencia los descubrimientos de la neurociencia en sus estudios. Autores como Bernardo Feijoo[1] y Agustín Jorge Barreiro han realizado algunos escritos interesantes en la materia recientemente.

La neurociencia está ayudando significativamente a responder desde un nuevo ángulo viejas preguntas de la mayor envergadura para una sociedad democrática tales como las siguientes: ¿por qué razones debemos castigar a los ciudadanos con pena de cárcel? ¿sólo podemos castigar a una persona que realizó la conducta reprochable si actuó libremente? ¿es posible afirmar que los seres humanos están determinados y no pueden actuar libremente? ¿en ese caso, qué debemos hacer con esas personas? ¿qué razones nos justifican para imponer medidas de seguridad sobre ellos?

Por lo anterior, los progresos de la neurociencia pueden influir decididamente en un posible resurgimiento de la corriente positivista del siglo XIX de Lombroso, quien creía que defectos congénitos del ser humano permitían catalogar a algunos hombres como peligrosos y a otros como no peligrosos. La escuela positiva, en particular la línea médica de Lombroso, en la práctica llevaba a la idea subsiguiente según la cual, identificando las anomalías físicas de un individuo, sería posible imponer sobre él las medidas necesarias para evitar el riesgo que generaba para la sociedad.

Sin embargo, tal como se anunció en la introducción de este documento, más adelante se defenderá la idea de que derecho penal puede beneficiarse de los avances de la neurociencias, conservando el equilibrio con los valores de una sociedad democrática y liberar, y alejándose de las consecuencias peligrosistas del positivismo decimonónico italiano.

De lo contrario, tendríamos que admitir que nos encontramos frente a un panorama oscuro, que nos podría llevar a la configuración futura de una sociedad similar a la reflejada en la anti-utopía pseudo-totalitaria retratada por Philip K. Dick en Minority Report[2], obra de ficción en la cual la sociedad logra liberarse del crimen por medio de unos seres semi-divinos que logran identificar y facilitar la captura de los delincuentes potenciales con anterioridad al momento de la comisión del crimen, e incluso con anterioridad al surgimiento de la idea criminal.[3]

Pienso que la neurociencia tiene otro camino, compatible con los valores de una sociedad democrática y liberal, tal como explicaré en el cuarto capítulo de este ensayo, aunque no debería extrañarnos que personas con poder busquen recurrir a ella para justificar prácticas represivas y de control contra sujetos potencialmente conflictivos que tengan la tendencia de modificar o subvertir el orden político, cultural, social o económico vigente.[4]

Por otro lado, en los años por venir será normal observar que los estrados judiciales sean invadidos por neurocientíficos, quienes en calidad de peritos disertarán sobre algunos aspectos cerebrales de los reos del proceso penal, con el ánimo de demostrar su culpabilidad o inculpabilidad, según sea su interés y el pagador de turno.

En síntesis, los avances de la neurociencia con seguridad se harán sentir con fuerza creciente en cuatro frentes:

Primero, en el plano de la política criminal, en donde será factible encontrar personas que defenderán con ahínco un cierto sistema del derecho penal del enemigo, de conformidad con el cual algunas personas, con ciertos rasgos o anomalías, deberían ser tratados como posibles seres antisociales; segundo, en estrecha relación con el primero, en el plano de la creación normativa, en donde los nuevos descubrimiento podrán tener un impacto sobre la estructura dogmática del delito, las causales de exclusión del dolo, la culpabilidad o la antijuridicidad, y las medidas de seguridad, descritas en los códigos penales; tercero, en los estrados judiciales y sentencias de las cortes; y cuarto, en la sociedad, que será el termómetro último del cambio derivado de todo lo anterior.

(ii)            Revolcón de las categorías de imputabilidad, culpabilidad y dolo, con base en el determinismo demostrado por la neurociencia
Los aportes de la neurociencia son la base de una auténtica revolución – todavía en camino – de la dogmática penal. Entre otras consecuencias, pienso que el determinismo que la neurociencia tiende a demostrar afecta el componente subjetivo de la tipicidad (la culpabilidad), y en especial el dolo, y no la imputabilidad, entendida esta como conciencia de la antijuridicidad.

Para efectos de este ensayo – buscando limitar el alcance de mi anterior afirmación – pongo como ejemplo el caso de un tipo de psicópatas, los asesinos en serie, considerados generalmente como personas imputables, con plena capacidad de culpabilidad.

En contra de esa forma de ver a los asesinos en serie, creo que éstos – si bien son imputables – podrían no ser culpables. La imputabilidad, entendida como conciencia de la antijuridicidad está presente en todos los psicópatas. Ellos saben que su conducta es antijurídica y reprochable según los valores vigentes de la sociedad, pero no les importa.[5]

La cuestión de la responsabilidad penal de los psicópatas, planteada en esos términos, no reviste en mi criterio mayor dificultad: el psicópata debería ser castigado como cualquier otro individuo de la sociedad. El problema surge, realmente, al examinar la culpabilidad de su conducta.

La culpabilidad, como elemento subjetivo de la tipicidad de la conducta y en su condición de elemento sine qua non del delito, no está presente, en mi criterio, en este tipo de casos. Si bien el autor actúa dolosamente, entendiendo por dolo la voluntad y deseo de realizar la conducta antijurídica[6], existen razones poderosas para creer que ese dolo criminal está previamente inducido por procesos neuroquímicos, biológicos, cerebrales u orgánicos, de los cuales el psicópata difícilmente puede escapar.

Es decir, el dolo que el derecho penal ha considerado como una de las formas plenas de culpabilidad, es en realidad un dolo intrascendente, que no es fruto de un proceso mental libre y autónomo, sino inducido por factores ajenos al control del criminal. El hecho de que el autor del hecho crea que actúa libremente es indiferente. La neurociencia ha probado suficientemente que la creencia de que actuamos libremente es un engaño inducido por el cerebro y la mente.  El autor del delito cree que decide, y en efecto es posible que lo haga, pero su decisión ya está condicionada desde antes por factores que le anteceden y que escapan a su control.[7]

Así las cosas, el dolo penal (entendido como la intención y voluntad de actuar en cierto sentido), como por ejemplo, la intención y voluntad de violar y matar a una mujer, si bien está presente en los crímenes perpetrados por los asesinos en serie, no responde necesariamente a una decisión libre y consciente del asesino, sino que puede desprenderse de procesos psiquicoquímicos y neuronales que le anteceden y le trascienden, de los cuales no puede escapar. El asesino en serie  puede “decidir” matar, pero la neurociencia ha abierto una puerta que hace plausible afirmar que  esa decisión de matar está condicionada (y tomada) previamente por su cerebro.

Es posible que sea por eso que algunos asesinos en serie como Ted Bundy confiesen abiertamente que después del acto violento sienten un cierto sentido de culpa intensa, seguido por un renovado e intenso deseo de realizar otro acto violento de similar naturaleza, el cual los lleva a “decidir” cometer un nuevo crimen.

En síntesis, mi argumento es que los asesinos en serie, si bien toman decisiones, con la intención y voluntad de cometer sus crímenes, no actúan en realidad libremente. Su toma de decisiones no es libre, sino determinada por factores ajenos a su control. Así las cosas, ellos actúan con lo que acá llamaré dolo aparente, en contraposición a lo que llamaré dolo real.

Esta conclusión, evidentemente, implica que el asesino en serie no puede ser culpable, al no haber actuado con dolo real, sino con dolo aparente, causado por factores completamente ajenos a su control; lo cual no es óbice para que sea considerado imputable, puesto que actúa con consciencia de antijuridicidad, pero sin poder controlar los factores que detonan su “decisión” de comportarse en determinada forma.[8]

Si aceptamos esta conclusión como válida, tendremos que hacernos una nueva serie de preguntas: ¿qué debemos hacer con los asesinos en serie? ¿cómo debemos tratarlos en los procesos penales? ¿qué medidas deberíamos imponer para proteger a la sociedad? ¿es posible impulsar una teoría preventiva que nos permita evitar que asesinos en potencia inicien la comisión de crímenes? No intentaré dar algunas respuestas a estas preguntas en lo que queda de este documento, pero quien quiera profundizar en el estudio de esta materia encontrará en ellas un fructífero campo de análisis.


(iii)           ¿Surgimiento de una nueva categoría de causales de exclusión de la responsabilidad penal o afectación del elemento subjetivo de la tipicidad penal?
De ser cierto lo que he explicado en el capítulo (ii) precedente, tendremos que dar un paso adelante y preguntar qué consecuencias puede tener la teoría del dolo aparente sobre la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad e imputabilidad). Creo que la teoría del dolo aparente, apoyada sobre los descubrimientos de la neurociencia, puede ser la base de dos corrientes de pensamiento contradictorias.

Primero, con base en la teoría del dolo aparente podría excluirse la responsabilidad penal de un psicópata, que aún actuando dolosamente (con dolo aparente), no sería responsable de los procesos cerebrales que lo indujeron a tomar una determinada decisión conducente al delito.[9]

Así, la teoría del dolo aparente abriría la puerta para una nueva categoría de causales de exclusión de la responsabilidad penal, similar a la exclusión de la responsabilidad penal por causales tales como el estado de necesidad o la coacción insuperable, contempladas por el artículo 32 del Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000). Es decir, aun habiendo cometido un delito, el psicópata no podría ser sancionado penalmente debido a la configuración de una causal de ausencia de responsabilidad penal.

Segundo, con argumentos de mayor peso, podría conducir a una corriente de pensamiento según la cual el psicópata podría ser absuelto simple y llanamente por la ausencia de tipicidad de su conducta, debido a que el dolo acompañante de la acción es simplemente un dolo aparente, es decir, un dolo intrascendente para el derecho penal, y no un dolo pleno, profundo, real.

En síntesis, en el primer caso, el psicópata no sería sancionado debido a la configuración de una causal de ausencia de responsabilidad penal, a pesar de considerarse que su conducta es delictiva; mientras que en el segundo caso, el psicópata no sería sancionado debido a que su conducta es atípica, al no haber sido realizada con dolo pleno.

Ahora bien, es justo advertir desde ya que la teoría del dolo aparente puede poner a tambalear toda la teoría del dolo pleno (esto es, la teoría predominante y más actual del dolo entendido como voluntad e intención consciente dirigida a la realización de la conducta típica) y de la estructura misma de la tipicidad y de sus factores subjetivos como elementos del delito, no sólo en los casos de psicopatías, sino en la inmensa mayoría de casos de relevancia para el derecho penal.

El dolo aparente probablemente seguirá siendo relevante en el marco de un sistema funcional y preventivo general del delito, pero también puede pasar a ser considerado como un fantasma útil del pasado, necesario para la conservación del orden jurídico social, pero incapaz de sostener sobre sus hombros una estructura sólida y coherente de la teoría del delito y de la pena.

La paradoja consiste en que, a pesar de todo lo dicho, la primera vertiente es probablemente la única viable. Está construida sobre una ficción social (el dolo aparente como un fenómeno normativo y no científico), que a pesar de serlo, es indispensable para garantizar la supervivencia del ecosistema social y de sus mecanismos de contención y represión.

(iv)           Compatibilidad del derecho penal con el progreso de la neurociencia y los principios de una sociedad democrática y liberal
La sola idea de un resurgimiento de la escuela positiva italiana de Lombroso aterroriza a los partidarios de las corrientes garantistas, democráticas y liberales del derecho penal. Es punto común escuchar a algunos penalistas sostener que la relación entre la neurociencia y el derecho penal puede conducir fatalmente al renacimiento de corrientes peligrosistas, que defienden la idea del derecho penal de autor.

Sin embargo, en sentido contrario, pienso que las reflexiones y conclusiones presentadas en los capítulos precedentes contribuyen a demostrar que sí es posible configurar una visión del derecho penal compatible simultáneamente con (a) los avances de la neurociencia y la creciente evidencia de que el ser humano en muchos casos no toma decisiones libremente, sino que está orgánicamente y socialmente determinado, y (b) con los principios de una sociedad democrática y liberal.

Lo importante es que los aportes de la neurociencia sean utilizados para reforzar una estructura garantista del derecho penal y no una estructura peligrosista. Esto se puede hacer reservando el impacto de la neurociencia al marco de las posibles alternativas descritas en los capítulos precedentes; bien sea como una nueva categoría de causales de ausencia de la responsabilidad penal,  o como una nueva forma de aproximación a la noción de dolo, el cual se divide en la noción de dolo aparente y de dolo pleno.

Esa reserva cuidadosa implica que la política criminal no debería avanzar hacia la construcción de anti-utopías como la descrita en Minority Report, sino que debería soportar, con resignación y estoicismo, la existencia del delito como inevitable fenómeno histórico y social. Debería partir de la idea de que es materialmente imposible detener el delito como fenómeno social, y que lo mejor que podemos hacer es esperar a que ocurra, y tomar las medidas necesarias para evitar su repetición.  

Pero lo anterior debería hacerse imponiendo penas o medidas de seguridad, según sea el caso, sobre aquellas personas que sean un peligro probado para la sociedad, buscando con ello evitar la vulneración de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico. Esas penas y medidas de seguridad deberán ser creativas, flexibles y deberían ser capaces de responder a diferentes tipos de casos, personas y condiciones neurológicas y psicológicas de los autores de las conductas antijurídicas.

El reto por construir un sistema de medidas de seguridad, enteramente diferente al actual, más humano y más justo, es inmenso.

Conclusiones

A modo de conclusión, es necesario insistir en que la neurociencia está avanzando a pasos agigantados. Sus más recientes descubrimientos están generando un impacto, aún incipiente sobre el derecho penal, pero con el paso del tiempo, esa influencia será cada vez mayor. En especial, esa influencia será muy marcada en el campo de las causales de ausencia de responsabilidad penal y en la estructura del delito.

Si bien lo lógico sería que el impacto más relevante se diese sobre la estructura del delito, y en especial, en el dolo como elemento de la tipicidad penal, lo cierto es que – partiendo de las características y limitaciones cognitivas del derecho penal, y de su función normativa y preventivo general – lo esperable es que los descubrimientos de la neurociencia se hagan sentir especialmente en una ampliación de las causales de exclusión de la responsabilidad penal.

El primer reto restante residiría en la necesidad de explicar por qué razón a las personas beneficiadas con una de esas causales de exclusión de responsabilidad, o con la idea de que su conducta fue acompañada solamente de dolo aparente, debería imponérseles de todos modos una medida de seguridad. El segundo reto restante, residiría en la necesidad de crear un sistema moderno, creativo y flexible de penas y medidas de seguridad, que responda adecuadamente a los diferentes tipos de conductas delictivas y de motivaciones, determinadas o libres, conscientes o inconscientes, de aquellas.

Camilo Enciso
Twitter: @camiloencisov
E-mail: camiloencisov@yahoo.com

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Bibliografía

Marcelo Tenca, Adrián. Imputabilidad del psicópata. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2009.

Roxin, Claus. Derecho penal general. 2011.

Sandoval Fernandez, Jaime. Causales de ausencia de responsabilidad penal. En: Revista de derecho, 19. Universidad del Norte.

Delgado Calderón, Ivannia. El dilema del derecho penal y las neurociencias: ¿libre albedrío o determinismo?


Pardo, Michael y Patterson, Dennis. Fundamentos filosóficos del derecho y la neurociencia. En InDretPenal: Revista para el Análisis del Derecho, número 2, abril. Barcelona. 2011. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3637040.  

Pérez, Mercedes. Fundamento y fines del derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la neurociencia. En InDretPenal: Revista para el Análisis del Derecho, número 2, abril. Barcelona. 2011.

Punset, Eduard. Antes y después de conocer el cerebro. Catálogo en línea (archivo de video). 2011.



[1] Feijoo Sánchez, Bernardo. Derecho penal y neurociencias: ¿una relación tormentosa?. En: Derecho Penal Contemporáneo (Revista Internacional). Legis. Bogotá, Colombia. Abril-Junio 2012. Pp. 5-80.
[2] http://en.wikipedia.org/wiki/Minority_Report_(film) Actualizado a: 21 de octubre de 2012
[3] En 2002 Steven Spielberg realizó una película fascinante basada en el libro de Dick.
[4] Es muy conocida la práctica común de manipular la mente y vida del ser humano por los medios más variados. Al respecto, ver la obra de Michael Hardt, Antonio Gramsci o Michel Foucault, sobre el biopoder y conceptos análogos.
[5] Según Marcelo Tenca: “Desde una perspectiva sociológica, en 1948 Gough consideró al psicópata como aquel que carece de empatía, de ponerse en el lugar de los demás, que puede verbalizar todos los principios morales y sociales, pero no parece comprenderlos de la forma en que lo hacen los demás. Conoce las expectativas de la sociedad, pero es insensible a ellas.”  Marcelo Tenca, Adrián. Imputabilidad del psicópata. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2009. P. 6.
[6] Roxin, Claus. Derecho penal general. Civitas. 2011.
[7] Al respecto, Feijoo concluye que: “Existe todo un cuerpo de investigación de acuerdo con el cual personas que ejecutan actos mediante estimulaciones cerebrales externas tienen la sensación de que el movimiento es fruto de un acto deliberado e, incluso, llegan a justificar por qué actuaron de esa manera. Mediante estimulación magnética (mediante un generador de campos electromagnéticos) se pueden estimular determinadas áreas del cerebro, manteniendo los sujetos sometidos al experimente de la percepción de que eran ellos quienes de forma absolutamente libre realizaban los movimientos. Todo ellos junto con otro tipo de experimentos demuestra que la experiencia subjetiva de voluntad libre puede surgir independientemente de cuáles sean las fuerzas causantes de la conducta.” Pp. 44 y 45.
[8] Vale la pena ver la intersante entrevista dada por Ted Bundy horas antes de su muerte en el siguiente link: http://www.youtube.com/watch?v=xzYvtF_ukoQ
[9] A una conclusión similar llega Bernardo Feijoo, aunque con un punto de partido un poco diferente. “Influencia de las neurociencias en la imputabilidad penal”. En: Revista de Derecho Penal Internacional. Legis. 2012.

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