domingo, 5 de diciembre de 2010

Procedimiento penal colombiano y derecho al debido proceso: en defensa del derecho a la segunda instancia y a contrainterrogar testigos

29 de enero de 2010

Introducción

El propósito de este documento es argumentar que varias disposiciones de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal (“CPP”) de Colombia son violatorias del derecho al debido proceso. Con tal objeto, primero haré una introducción a la estructura del procedimiento penal consagrado por la Ley 600 de 2000.
En segundo lugar, haré una descripción de tres aspectos violatorios del derecho al debido proceso que están incrustados en el seno de la Ley 600, así como el rol que los tribunales colombianos han jugado en su desarrollo. Los aspectos violatorios son (i) la posibilidad de condenar a un reo que se ha visto en la imposibilidad de contrainterrogar testigos en la fase de juicio, (ii) la imposibilidad de apelar una decisión condenatoria impuesta por tribunales de apelación con posterioridad a la absolución de una corte de primera instancia, y (iii) el derecho del fiscal competente en un proceso penal para detener e imponer medida de aseguramiento sin contar con autorización judicial.
1.                  Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal

En el año 2000 el Congreso colombiano expidió la Ley 600 de 2000, la cual hoy en día todavía esta en vigor en relación a los delitos cometidos bajo su vigencia. El CPP estableció un sistema semi-inquisitorio que en muchos aspectos viola el derecho al debido proceso de los acusados.[1]
A continuación hago referencia a 3 puntos en particular que resultan violatorios al derecho al debido proceso, con lo cual el estado colombiano violo el articulo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, hasta el momento de expedición de la Ley 906 de 2004, pero que, esencialmente, abrió la puerta a la violación de los derechos fundamentales consagrados en el articulo 29 de la Constitución Política de Colombia y su bloque de constitucionalidad, así como los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y demás tratados internacionales de derechos humanos.

A continuación se presentan (i) las principales autoridades involucradas en el proceso penal bajo el CPP, así como sus funciones, y (ii) la estructura general del procedimiento penal estipulado en dicha Ley.
1.1.Sujetos Procesal e Instituciones Involucradas
Los sujetos procesales e instituciones relacionadas con el procedimiento penal establecido bajo el CPP son el Fiscal, el Acusado y su Abogado Defensor, la Procuraduría, la Parte Civil y el Tercero Civilmente Responsable, por un lado; y la Policía Judicial, el Juez, los Tribunales de Apelación y la Corte Suprema de Justicia, por el otro.
Fiscalía: El Fiscal tiene competencia para iniciar la investigación penal, ordenar, negar y practicar pruebas, interrogar al acusado por medio de diligencia de indagatoria[2], dirigir y dar ordenes a los órganos y funcionarios de la policía judicial[3], decidir por medio de una decisión final en la etapa de instrucción si se justifica (a) proferir una resolución de acusación en contra del acusado o (b) precluir la investigación; y a ordenar detenciones preventivas.
Una particularidad de la función del Fiscal es que está obligado a investigar tanto aquellas circunstancias que perjudican al reo, como aquellas que lo benefician. Por lo tanto, el Fiscal debe ser imparcial a lo largo del proceso de investigación, presumiendo en todo momento la inocencia del acusado, y solamente después de evaluar integralmente todas las pruebas existentes en contra del acusado en el momento de calificación del merito del sumario, puede adoptar una decisión final de la fase de instrucción, con lo cual definirá su posición sobre la inocencia o culpabilidad del acusado[4]; y pasará a convertirse en sujeto procesal en la etapa de juicio, perdiendo sus competencias jurisdiccionales. 
Policía Judicial[5]:
La Policía Judicial[6] actúa bajo la dirección del Fiscal competente, una vez que la investigación ha sido formalmente abierta.[7]. En los casos en que una persona es detenida en flagrancia, la Policía Judicial está autorizada para recolectar y practicar pruebas sin contar con ordenes de la fiscal, pero tiene la obligación de poner las pruebas recolectadas bajo el conocimiento y dirección de la Fiscalía al día siguiente a la ocurrencia de los hechos.
Ministerio Público:
El Ministerio Público debe defender el orden legal, el patrimonio público, y los derechos o garantías fundamentales del acusado, la víctima, y los sujetos procesales en general. Tiene el derecho para actuar en cualquier fase del procedimiento en igualdad de condiciones que cualquier otra parte procesal. Su representación es llevada a cabo por el Procurador General de la Nación directamente, o por sus delegados.[8]
Jueces[9]: La administración de justicia en materia penal durante la fase de juicio se ejerce por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Decisión Penal del Distrito Superior de Tribunales, los Juzgados de Circuito, los Juzgados Municipales, los Juzgados de Menores, los Juzgados Promiscuos, y los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. En casos excepcionales el Senado del Congreso de la Republica también administra justicia.
Parte Civil: El CPP establece en su artículo 45 el derecho de la víctima o perjudicado civilmente a constituirse en Parte Civil dentro del proceso penal por la vía incidental o a intentar el resarcimiento de daños y perjuicios por la vía civil.
El artículo 47 del CPP establece la posibilidad de constituirse en parte civil, como actor individual o popular, en cualquier momento de la actuación penal.
Una vez admitida la demanda de Parte Civil, el demandante podrá solicitar la práctica de  pruebas que tengan por propósito demostrar la existencia de la conducta investigada, la identidad de los autores o participes, su responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados. También puede solicitar la imposición de medidas cautelares sobre bienes muebles e inmuebles, e interponer recursos.[10]
Tercero Civilmente Responsable: En el momento de presentación de la demanda de constitución en Parte Civil o posteriormente, pero con anterioridad al cierre de la fase de instrucción, la parte demandante puede solicitar la vinculación al proceso del tercero civilmente responsable. El tercero civilmente responsable debe ser notificado de la demanda, y en caso de admisión de la misma tiene el derecho a solicitar y controvertir las pruebas relativas a su responsabilidad.[11] Es Tercero Civilmente Responsable la persona natural o jurídica que sin ser autor o participe de la comisión de la conducta punible tiene la obligación de indemnizar los perjuicios.[12]
Sindicado: Es sindicado aquel a quien se atribuye la autoridad o participación del delito investigado. A partir del momento de la vinculación al proceso mediante diligencia indagatoria o de auto de declaratoria de persona ausente se considera sujeto procesal.
Las facultades del sindicado son las de contar con la asistencia de un abogado escogido por él o asignado de oficio por el fiscal o el juez, dependiendo de la etapa procesal.  En el caso en que la defensa se ejerce de forma conjunta por el sindicado y su defensor, prevalecen las peticiones realizadas por el defensor.
Si el sindicado es abogado titulado, puede ejercer la defensa por si mismo, pero en las diligencias de versión libre e indagatoria el imputado siempre debe estar acompañado de un defensor.[13]
Defensor: Podrá ser defensor del imputado un abogado titulado, o un estudiante de derecho adscrito, bajo la vigilancia de un consultorio jurídico.
1.2.Estructura General del Procedimiento
Investigación Previa:
La etapa de investigación previa es procedente cuando se tiene duda sobre la procedencia de la apertura de instrucción. Tiene como función determinar (i) si ha tenido ocurrencia la conducta que ha llegado a conocimiento de las autoridades, (ii) si dicha conducta está descrita como una conducta punible por la ley penal, (iii) si cumple con el requisito de procesabilidad para dar inicio a la acción penal y (iv) para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes del delito.[14]
De conformidad con desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en la etapa de investigación previa la persona investigada tiene el derecho a solicitar y rendir Versión Preliminar, con el fin de aclarar los hechos investigados. El investigado tendrá el derecho a no declarar contra si mismo.[15] Igualmente, tendrá derecho a tener copias de la actuación procesal.[16]
Fase de instrucción:
La fase de instrucción inicia por medio de un auto de apertura de instrucción y culmina de tres maneras posibles. Puede terminar por medio de (i) la preclusión extraordinaria de la investigación, lo cual ocurre en los casos en los que el fiscal encuentra que no hay evidencia suficiente que soporte los cargos investigados, o cuando existe certeza absoluta de la ausencia de responsabilidad penal por parte del sindicado. Con posterioridad al cierre de la instrucción, el fiscal le dará el término de ley a los sujetos procesales para presentar los argumentos finales. Una vez recibidos los alegatos de conclusión, el fiscal deberá decidir si (ii) precluye la investigación por ausencia de responsabilidad probada, duda razonable o falta de suficientes elementos de prueba, o (iii) si profiere resolución de acusación en contra del sindicado por los cargos imputados.[17]
A lo largo de la fase de instrucción el fiscal tiene el deber de actuar de forma imparcial, intentando descubrir la verdad de los hechos y la responsabilidad penal del acusado. Al final de la investigación, en el momento de calificar el mérito del sumario (de la fase de instrucción), el fiscal pierde la neutralidad, y finalmente toma una decisión a favor de la preclusión de la investigación, o a favor de la acusación formal del acusado ante el juez competente. De alguna manera, la función del fiscal en esta fase se asemeja a la función del Grand Jury en los países del common law, los cuales deciden si existe suficiente evidencia para llevar el caso a juicio.
La resolución de acusación o la preclusión de la investigación, debido a su naturaleza como auto interlocutorio, pueden ser apelados ante el superior jerárquico, por la parte interesada, bien sean el acusado o la parte civil.[18]
Finalmente, cabe anotar que a lo largo de la fase de instrucción el fiscal tiene el poder de ordenar la práctica de pruebas y la detención preventiva del acusado. Fallos de la Corte Constitucional, sin embargo, restringieron el alcance de esta prerrogativa del fiscal, con la intención de garantizar el derecho a la presunción de inocencia y a la libertad personal.
Juicio: La etapa de juicio inicia con la ejecutoria de la resolución de acusación proferida por la fiscalía. A partir de ese momento adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento, y el Fiscal General de la Nación o su delegado adquieren la calidad de sujeto procesal.[19]
Una vez la resolución de acusación queda en firme, la fiscalía envía el proceso al juzgado competente, el cual debe dar traslado a los sujetos procesales para solicitar las nulidades que procedan y la práctica de pruebas que consideren que deben practicarse en el juicio.
Una vez vencido el término de traslado, el juez decide en audiencia preparatoria sobre las peticiones de los sujetos procesales, decidiendo sobre la petición de nulidades y práctica de pruebas, incluyendo la repetición de aquellas pruebas que los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurídica de controvertir. Asimismo, el juez puede decretar de oficio la práctica de pruebas que considere necesarias para llegar a la verdad de los hechos.[20]
La decisión del juez con relación a nulidades y práctica de pruebas puede ser apelada por los sujetos procesales.
En esta fase, el juez debe actuar con imparcialidad, buscando la verdad de los hechos. Solo en el momento de la sentencia el juez decidirá si la parte acusada es culpable o inocente de los cargos imputados.
La etapa de juicio puede terminar de tres formas: (i) Primero, por medio de una decisión del juez competente que establezca que existe una nulidad procesal por violación al debido proceso, con lo cual el proceso se declara nulo y se envía a la fiscalía competente para que adelante nuevamente el proceso desde el momento en que la infracción al debido proceso fue cometida. (ii) segundo, por medio de una sentencia condenatoria. Y (iii) tercero, por medio de una sentencia absolutoria.[21]
De conformidad con decisiones de la Corte Suprema de Justicia, no es obligatorio practicar pruebas en la etapa de juicio con el fin de que los sujetos procesales puedan controvertirlas. Adicionalmente, el abogado defensor debe demostrar la pertinencia y conducencia de las pruebas solicitadas, con el fin de que estas sean ordenadas por el juez de conocimiento. Si el juez estima que las mismas no son conducentes y pertinentes puede negarlas, lo cual no constituirá una violación al debido proceso.
En cuanto a la posibilidad de interrogar testigos en la etapa de juicio, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el derecho a la práctica de pruebas no es absoluto, y que debe ser examinado a la luz del sistema inquisitivo establecido por la Ley 600 de 2000.[22]
Recursos: En contra de las providencias proferidas dentro del proceso penal proceden los recursos de reposición[23], apelación[24] y de queja[25], que deben interponerse por escrito, salvo las excepciones de ley.
La ley también establece los recursos extraordinarios de casación[26] y revisión[27]. A la luz del sistema interamericano de derechos humanos no es necesario agotar los recursos extraordinarios de cara al requisito de agotamiento de los mecanismos de protección de los derechos fundamentales de la legislación interna.
2.                  Violaciones al Debido Proceso Derivadas de la Aplicación de la Ley 600 de 2000
A continuación se examinan tres disposiciones normativas de la Ley 600 de 2000 que resultan violatorias del derecho al debido proceso, en los términos establecidos por la Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto de San José.
En resumen, las violaciones son las siguientes: (i) la posibilidad de condenar a un reo que se ha visto en la imposibilidad de contrainterrogar testigos de cargo en la etapa de juicio, (ii) imposibilidad de apelar una sentencia condenatoria proferida por un tribunal de apelación, cuando el acusado hubiese sido absuelto en primera instancia, y (iii) posibilidad del fiscal de ordenar una captura e imponer detención preventiva en contra del reo sin contar con autorización judicial previa.[28]
Dichas violaciones constituyen una clara infracción del Estado colombiano con sus compromisos internacionales relativos a la protección de derechos humanos.
2.1              Posibilidad de condenar a un reo que se ha visto en la imposibilidad de contrainterrogar testigos de cargo en la fase de juicio
La Ley 600 de 2000[29] y la Constitución Política de 1991 establecen el derecho del reo a controvertir pruebas a lo largo del proceso, o, más específicamente, “en desarrollo de la actuación”. Sin embargo, no establecen explícita y específicamente el derecho a controvertir pruebas en la etapa de juicio.
Así, cabe la posibilidad de que la persona acusada sea condenada solamente con base en pruebas ordenadas y practicadas por la fiscalía o la policía judicial, sin contar con la posibilidad de controvertir o poner en duda esas pruebas en etapa de juicio.
Adicionalmente, como se explica abajo, la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el derecho a controvertir pruebas de forma restringida, vulnerando aun más el derecho al debido proceso. Más adelante desarrollamos este punto.
El artículo 29 de la Constitución Política mencionado arriba establece:
Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa (…) durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. (subraya nuestra)
Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley 600 establece:
Articulo 13. Contradicción. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su articulo 528> En desarrollo de la actuación de los sujetos procesales tendrán derecho a presentar y controvertir las pruebas. Tendrán derecho a presentar y controvertir las pruebas. (…)
Cabe agregar que a pesar de que el artículo 232 del CPP establece que toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, y que toda sentencia deberá estar basada en un proceso en el que obre prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, nada dice sobre el derecho a contradecir las pruebas en la etapa de juicio.
Por último, el artículo 237 de la Ley 600 establece:
Articulo 237. Libertad Probatoria. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 rige la Ley 9906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Articulo 528> Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales. (nuestra subraya)
Con base en las anteriores normas y confirmando una línea jurisprudencial de larga data, a través de sentencia de julio de 2009 la Corte Suprema de Justicia afirmó que el derecho a contra interrogar testigos no forma parte esencial del derecho al debido proceso debido a que (i) el derecho a controvertir pruebas debe ser visto en una perspectiva amplia, de cara al proceso especifico del que se trate, y de las otras pruebas de cargo. Cuando la evaluación del juez de las otras pruebas sea suficiente para llegar a una conclusión definitiva, se entenderá que no hay violación al debido proceso; (ii) el derecho a contra interrogar testigos no forma parte integrante del debido proceso en el contexto de los países de la tradición romano-germánica;[30] y (iii) dada la naturaleza del proceso semi-inquisitivo, y a la función de imparcialidad del juez, éste tiene la opción de ordenar y practicar pruebas, interrogando a los testigos directamente, con lo cual se garantizaba la imparcialidad del juez en el proceso, así como los derechos e intereses del reo.[31]
La Corte concluye su análisis diciendo:
En palabras más sencillas, dentro de la ley 600 de 2000, el contra-interrogatorio de los testigos que declaran en contra del procesado no hace parte de la esencia del debido proceso probatorio, al contrario de lo que sucede en la ley 906 de 2004. (subraya nuestra)
La Corte en otra sentencia precisó que la regulación concerniente a la repetición en la audiencia pública de juicio de las pruebas, que los sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de controvertir en la fase de instrucción:
(…) no se puede entender de manera genérica, ya que sólo se debe repetir la prueba que sea viable jurídicamente, es decir, que cumpla con los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad para con el objeto del trámite y el convencimiento del juzgador.[32]
De ahí que, cada vez que en sede de casación se solicita la nulidad de la actuación por omisión en la práctica de pruebas, la Corte le ha impuesto al demandante la carga de demostrar la trascendencia de tal pretermisión, la cual no se deriva de las pruebas en sí mismas consideradas, sino del análisis lógico en función de las que sí fueron tenidas en cuenta por las instancias como soporte del fallo.[33]
Vale la pena aclarar que en el sistema penal de la Ley 600 de 2000 se entendía que el fiscal aportaba al proceso pruebas en sentido estricto. Hoy en día, con el cambio de la Ley 906 de 2004 se entiende que el fiscal no aporta pruebas, sino solamente medios de prueba o elementos materiales de prueba, o informes legalmente obtenidos que podrán convertirse en pruebas en caso de ser introducidos en el juicio oral, pero no antes.[34] En conclusión, bajo el CPP existía el principio de permanencia de prueba, el cual, con la nueva Ley 906 de 2004 está prohibido. 
2.2              Imposibilidad de apelar una sentencia condenatoria proferida por un tribunal de apelación, cuando el acusado hubiese sido absuelto en primera instancia
La Ley 600 de 2000 y la Constitución Política de 1991 reconocen el derecho de apelación de las decisiones judiciales. Incluso el artículo 29 de la Constitución Política establece el derecho a apelar las sentencias condenatorias al decir que:
Artículo 29. (…) Quien sea sindicado tiene derecho a (…) impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Por su parte, la Ley 600 de 2000 establece el derecho general de apelar las sentencias y providencias interlocutorias, salvo las excepciones establecidas por la ley.[35] Sin embargo, no establece el derecho del acusado a apelar la sentencia condenatoria impuesta en su contra. Así, en los casos en que el acusado es absuelto en primera instancia y condenado en segunda instancia, en sede de apelación, el acusado no tiene derecho a apelar dicha decisión, en clara violación al artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, a la Convención Americana de Derechos Humanos, y al Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Según la Ley 600 de 2000 en contra de la sentencia condenatoria o absolutoria de primera instancia procede el recurso de apelación interpuesto por parte del condenado o su defensor, o por parte de la fiscalía o la parte civil. Con esto se diferencia el sistema inquisitivo de los sistemas del common law, en los cuales la decisión del jurado solamente puede ser apelada sobre la base de errores en las instrucciones al mismo o graves errores del juez, pero que únicamente puede ser resuelta por el tribunal de apelación ordenando un nuevo juicio, pero no imponiendo una sentencia condenatoria. Así, en el common law en un proceso penal en el que el acusado resulte finalmente culpable, la decisión del jurado en el juicio de primera instancia necesariamente deberá ser, asimismo, que el acusado es culpable.
Volviendo a la Ley 600 de 2000, el tribunal de segunda instancia podrá revocar la decisión de la primera instancia, absolviendo o condenando, según resulte procedente. Aplica en esta materia el principio non reformatio in pejus, en virtud al cual el tribunal de segunda instancia no puede agravar la pena impuesta al condenado en caso de que éste sea apelante único.[36] Pero si tanto el condenado como la fiscalía apelaron la sentencia de primera instancia, la decisión en contra del reo podrá ser mas grave.
La Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha entendido que no existe una violación al debido proceso por no poderse apelar la decisión condenatoria en sede de apelación (cuando la primera instancia fuese absolutoria). Con esta interpretación de la Corte se viola el derecho de controvertir los argumentos del juez o tribunal que profiere la sentencia condenatoria. Precisamente, el derecho a apelar una decisión judicial parte de la idea de que el juez que condena puede estar equivocado, y que, un decisión de mayor jerarquía al reexaminar los argumentos del acusado, puede comprender mejor el proceso, las pruebas de cargo, y los motivos por los cuales la sentencia condenatoria no es procedente.
Asimismo, la decisión de la Corte es violatoria del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual señala que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Con esto se observa claramente que en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos, que forma parte integrante del bloque de constitucionalidad de la Constitución Política de Colombia, el derecho a apelar la sentencia condenatoria, es concedido solamente al reo, y que, el derecho no es un derecho abstracto a que los procesos tengan dos instancias, sino a que el acusado pueda apelar la sentencia condenatoria.
Adicionalmente, el numeral segundo, literal h, del articulo 8 del Pacto de San José, dentro de los derechos del inculpado señala: “Derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior”, con lo que se aprecia igualmente que el derecho cobija solamente al inculpado. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe 17/94 (9/2/94), caso Guillermo y Jose Maqueda[37], manifiesta que este derecho es sólo para el inculpado, y que “la noción de garantías de la misma norma, se refiere a aquellas atribuibles solamente al procesado”.  Lo anterior en razón a que someter la absolución a nueva consideración de un tribunal de apelación significa repetir la posibilidad de que el reo sea condenado, lo que a su vez implica una violación al principio del nom bis in idem.

Finalmente, vale la pena anotar que el derecho a la segunda instancia del reo absuelto en primera instancia, pero condenado en segunda instancia, ha sido defendido con vehemencia por el magistrado Fausto Pocar del Tribunal para delitos de la antigua Yugoslavia, en su salvamento de voto parcial de la sentencia de segunda instancia del caso Mrksic.[38] Considero que tarde o temprano la posición minoritaria del magistrado Pocar tendrá que evolucionar hasta convertirse en la posición mayoritaria no sólo del Tribunal para delitos de la antigua Yugoslavia, sino también de todos los tribunales que conozcan de asuntos penales y de derechos humanos, por ser más garantista y respetuosa de los derechos del reo y el sistema internacional de derechos humanos.
2.3              Detención judicial por orden de la fiscalía sin autorización judicial
De conformidad con la Ley 600 de 2000 un Fiscal puede ordenar la detención del reo, sin contar con autorización judicial previa o posterior. Con esto se viola el derecho al debido proceso debido a la función discrecional del fiscal, el cual puede restringir derechos fundamentales como el derecho a la libertad, sin contar con supervisión judicial.
De esta forma, el Estado asume una prerrogativa enorme que viola el derecho a la presunción de inocencia, y que, al no contar con la autorización judicial, rompe el equilibrio institucional necesario para garantizar la integridad de los derechos fundamentales del acusado en desarrollo de un proceso judicial.
La justificación teórica de dicha prerrogativa parte de la supuesta imparcialidad del fiscal en el proceso de investigación, la cual, no obstante, debería ser puesta en seria duda a partir del momento de la captura, a partir del cual las decisiones que aquel toma van dirigidas, con un alto grado de probabilidad, a comprobar que su decisión de imponer la medida preventiva era la adecuada.
Según la Constitución Política:
Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
De la lectura de la Constitución parecería que es claro que el juez competente tendría el derecho y obligación de supervisar la legalidad de la captura. Sin embargo, el CPP, Ley 600 de 2000, estableció:
Art. 351. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementacion etablecido en su Articulo 528> El capturado mediante orden escrita sera puesto inmediata y directamente a disposición del funcionario judicial que ordeno la aprehension. (…)
El problema de esta norma es que por funcionario judicial que ordenó la aprehensión, el CPP, está haciendo referencia al Fiscal en su condición de agente con funciones cuasi-judiciales, y no a un juez.
En virtud a dicha norma, los Fiscales se encuentran en plena libertad de ordenar y legalizar capturas, sin que sea necesaria la supervisión judicial previa o posterior, lo cual viola el derecho al debido proceso por los motivos arriba explicados. La Corte Suprema de Justicia ha avalado esta interpretación.
Por fortuna esta situación cambio con la Ley 906 de 2004, la cual establece que toda detención debe someterse a la autorización de un juez de control de garantías, eliminando toda función jurisdiccional de la Fiscalía.
Conclusión
El CPP y las interpretaciones de la CSJ de las normas mencionadas en este escrito violan el derecho al debido proceso o abren la puerta a la violación de las personas investigadas bajo el sistema procesal penal consagrado bajo la Ley 600 de 2000. A través de una larga línea jurisprudencial la CSJ se ha referido a este tema confirmando que en su opinión (i) el derecho a contrainterrogar testigos no forma parte del derecho al debido proceso, (ii) que el derecho de doble instancia se satisface con tal de que un tribunal o corte de apelación haya conocido el caso, sin importar que la decisión de primera instancia haya sido absolutoria, y (iii) la detención preventiva no requiere la aprobación de un juez, debido a que el fiscal tiene funciones como autoridad judicial. Consideramos que tanto el CPP como las decisiones de la Corte violan el derecho al debido proceso, según el mismo ha sido consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.



[1] También viola el derecho al debido proceso de las víctimas, pero no haremos referencia a ese punto en particular en este documento.

[3] Id. Art. 311.
[4] Id. Arts. 74, 112, 113  y 114.
[5] Id. Art. 314.
[6] Las siguientes autoridades hacen parte de la Policía Judicial: la Policía Judicial de la Policía Nacional, el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, la Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la Contraloría General de la Nación, el Ministerio Publico, las autoridades de transporte, las entidades publicas que ejerzan funciones de vigilancia y control (las superintendencias), los alcaldes e inspectores de policía, los Directores Regionales y Nacionales del Instituto Penitenciario y Carcelarios (INPEC), y el personal de custodia y vigilancia del INPEC.
[7] Id. Art. 316.
[8] Id. Art. 122.
[9] Id. Art. 73-79; y Constitución Política de 1991.
[10] Id. Art. 50.
[11] Id. Art. 69 y 14.
[12] Id. Art. 140.
[13] Id. Art. 127.
[14] Id. Art. 322.
[15] Id. Art. 324.
[16] Id. Art. 323.
[17] En el procedimiento penal de la Ley 600 de 2000 se entendía que la imputación de cargos se realizaba en el momento de la diligencia indagatoria.
[18] Id. Art. 191.
[19] Ley 600 de 2000. Art. 400.
[20] Esta es una diferencia radical con el sistema acusatorio, en donde el juez no puede ordenar la practica oficiosa de pruebas.
[21] Art. 232.
[22] MP Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Proceso 25606 de la Corte Suprema de Justicia. 1 de julio de 2009.
[23] Ley 600 de 2000. Art. 189.
[24] Id. Art. 191.
[25] Id. Arts. 195-198.
[26] Id. Art. 205.
[27] Id. Art. 220.
[28] Id. Art. 354 y ss.
[29] Id. Art. 13 y ss.
[30] Según la Corte Suprema de Justicia: “En los sistemas procesales mixtos, por el contrario, la trascendencia del derecho a interrogar los testigos de cargo es relativa, o incluso limitada, en la medida en que la práctica de la prueba del testimonio corre, en principio, por cuenta del juez durante la etapa del juicio, a quien le asiste un deber de imparcialidad en la búsqueda de la verdad, y, en la fase previa, por parte del funcionario instructor, a quien en virtud del principio de investigación integral también ostenta el deber de interrogar a los testigos de cargo o de descargo mientras que en los procesos acusatorios de corte de adversarios el contra interrogatorio es pieza fundamental de la formación e incorporación de la prueba testimonial en el juicio, en la medida en que a las partes les corresponde disponer acerca de la materia del proceso, en los procesos de origen continental europeo es un trámite con valor accesorio o, en la mayoría de los casos, intrascendente, toda vez que el funcionario no sólo es el que decreta, adelanta y dirige la práctica del medio probatorio, sino que además, debido a los principios de investigación integral y de imparcialidad en la búsqueda de la verdad, debe interrogar al testigo de tal forma que indague tanto en lo que favorezca como en lo que perjudique al sindicado.”

[31] Según la Corte Suprema de Justicia: Respecto de la práctica del testimonio, el numeral 2 del artículo 276 del estatuto procesal consagra que el funcionario, después de escuchar al testigo, procederá a interrogarlo, sin perjuicio de que luego se lo permita a los sujetos procesales y de que también él mismo interrogue cada vez que lo estime necesario. Proceso No 25606. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca. Aprobado Acta No. 191. Bogotá D.C., primero (1º) de julio de dos mil nueve (2009).
[32] Sentencia de 11 de diciembre de 2003, radicación 17834.
[33] Id.
[34] http://www.alipso.com/monografias2/ley_906_04_o_Sistema_Acusatorio_en_Colombia/index.php
[35] Ley 600, 2000. Art. 18.
[36] Ley 600, 2000. Art. 204.
[37] Citado por Óscar Julián Guerrero Peralta, en su trabajo: “Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal”, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez y Nueva Jurídica, Bogotá, 2.005, páginas 112 y 113.
[38] Appeals Judgement. International Criminal Tribunal for Crimes in Former Yugoslavia. Prosecutor v. Mile Mrksić and Veselin Sljivananin, Case No. IT-95-13/1-A. Dissenting Opinion. Judge Fausto Pocar. Paragraph 2. “For the reasons already expressed in my dissenting opinions in Prosecutor v. Gali,6 Prosecutor v. Semanza7 and Prosecutor v. Rutaganda,8 I do not believe that the Appeals Chamber has the power to remedy an error of the Trial Chamber by subsequently entering new or more serious convictions on appeal. Similarly, I do not believe that the Appeals Chamber has the power to impose a new sentence on the accused that is higher than that which was imposed by the Trial Chamber. The Appeals Chamber is bound to apply Article 25(2) of the Statute of the International Tribunal (“ICTY Statute”) in such a manner as to comply with fundamental principles of human rights as enshrined in, inter alia, the International Covenant on Civil and Political Rights (“ICCPR”).9 Article 14(5) of the ICCPR provides that “everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law”. Accordingly, the right to appeal convictions, not excluding convictions entered for the first time on appeal, should be granted to an accused before the International Tribunal.”

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